第173章 草寇与冠军（三十三）（2/2）

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则，不仅要考察客观结果，还要查清当事人主观上是

伤害的故意还是杀人的故意。应该说“要素说”是主

流观点，笔者赞同该说，因为如果明明是伤害的故意

却认定为故意杀人罪明显不妥，反之亦然，否则就是

对罪刑法定和主客观相一致原则的违背。同时笔者

认为该转化犯条款的前提是故意，不然也不能转化，

只是故意在没有反证的情况下允许推定。［

41］所以，寻

衅滋事过失致人死亡或者重伤的，应当定过失致人死

亡罪或者过失致人重伤罪，虽然鲜有学者论及，但是

笔者认为不容忽视，同时，该结论也符合本文补充性

辅助地位的主线和论点。

( 四) 增加“本法另有规定的，根据其他规定”的

款项

在一个行为同时触犯了寻衅滋事罪和其他一般罪名时，上述 2013 年两个和寻衅滋事罪有关的司法

解释均规定应当从一重罪处罚。但是这两个规定都

是有问题的，尽管符合想象竞合犯的一般法理，但是

刑法条文并没有寻衅滋事罪与其他犯罪竞合相关的

条文，也就是说不具备司法解释的基础，而且没有考

虑到寻衅滋事罪是一个特殊的“口袋罪”。因为寻衅

滋事罪具有补充性、堵漏性和兜底性，其他罪名能够

调整即应当适用其他罪名，其他罪名的犯罪构成不能

满足，又具有社会危害性和应受刑罚处罚性时，方才

可以考虑使用寻衅滋事罪这个“口袋”罪名。从刑事

立法上明确寻衅滋事罪的兜底性质和补充地位，必将

对“口袋罪”的限制利用大有禆益。所以为了避免纷

争和方便适用，同时限制寻衅滋事罪的扩张，建议在

寻衅滋事罪刑法条文加上“本法另有规定的，根据其

他规定”，作为第二款的规定。

( 五) 采用渐变式处理方法进行分解合并，最终

摈弃

本着标本兼治、既要治标更要治本、短期治标长

期治本的立场和态度主张: 循序渐进对寻衅滋事罪进

行分离、分解、分化，最终废除寻衅滋事罪，将寻衅滋

事罪这个“口袋罪”最终淹没在我国法制历史长河

里。［

42］而最终废除的理由主要有: 刑法目的( 保护法

益的前提是明确法益) 和罪刑法定原则的要求; 避免

“口袋罪”流弊的呼唤; 人权保障和法治现代化的必

然。有论者围绕刑事立法在寻衅滋事罪和其他罪名

关系上提出了很好的指导性意见，认为要想尽快消除

寻衅滋事罪沦为“口袋罪”所被裹挟的各种障碍，从而克服寻衅滋事罪可能成为“法治国洁癖”的弊端，

就必须大刀阔斧、釜底抽薪式修正，诸如完善罪名体

系、降低其他普通罪名门槛、提高其他普通罪名法定

刑等内容