第179章 草寇与冠军（三十九）（1/2）

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之所以反对寻衅滋事罪的不断口袋化，在本质上还是出于该罪的适用时常存在违反罪刑法定原

则的隐忧。口袋罪的特征使得其容易被予以口袋化的适用，“口袋罪的特征是采取了空白罪状或者兜底

式条款的规定方式，使其行为和其他构成要件要素处于一种开放的状态，口袋罪是典型的立法粗疏表

现。从目前的司法实践看，寻衅滋事罪再次沦为口袋罪是对罪刑法定原则的严峻挑战”

[10]。寻衅滋事罪的

口袋化会冲击罪刑法定原则，于此，应当以罪刑法定原则主动去约束该罪的解释适用范围。罪刑法定原

则不仅约束具体的个罪解释，同样也应约束一般的司法解释。

1. 罪刑法定原则应当切实约束寻衅滋事罪的司法解释

无论个案中的解释如何细致，如果寻衅滋事罪的司法解释依旧不断扩张该罪的适用范围，并且为了

社会治理的需要而不惜违反罪刑法定原则，那么寻衅滋事罪的司法适用问题依旧无法解决。例如，

2013 年的《关于办理网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第 5 条将利用信息网络辱骂、恐吓

他人，情节恶劣，破坏社会秩序的行为认定为寻衅滋事罪。对于编造虚假信息，或者明知是编造的虚假

信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱

的行为，同样以寻衅滋事罪定罪处罚。然而，根据《刑法》第 293 条第 4 项的规定，在公共场所起哄闹

事，造成“公共场所秩序”严重混乱的，才符合寻衅滋事罪的构成要件。司法解释在此将刑事立法中的

“公共场所秩序”悄然置换为“公共秩序”，无形中扩大了该罪的适用范围。“但公共秩序应当包括现实公

共场所秩序与网络秩序两个方面”

[11]。可这样一来，司法解释将《刑法》第 293 条第 4 项规定的公共场所

秩序置换为公共秩序后，继而将网络秩序予以涵盖。对此，有观点认为，此举类似于刑法中的法律拟

制，明知不同却等同视之，将公共场所秩序扩大拟制为公共秩序，“但法律拟制本不该在司法解释中设

定，因为司法解释不具有法典的国民行为规范指引作用，法律拟制是法律规范，应由立法规定，而不能

由司法机关经由解释制定”