第317章 《商标法》公法秩序与私权保护之定位（1/1）

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【内容摘要】商标法是调整商标权取得、变更、消灭和保护的法律。我国《商标法》经历了由管理法到权利法的转变，权利法渐趋主导。商标权毕竟是经行政程序产生和变化的权利，具有财产性和公共政策性的二重性。商标权运行中公权与私权相互交织，公权运行与私权保护的恰当定位应当首先遵从公权与私权的体系划分，并强化尊重和保护私权的理念，尊重商标选择的多元性和必要的商业表达自由，遵从私法秩序与加强信赖保护，兼顾权利保护与维护秩序的利益平衡，以及尊重意思自治与适当限制私权行使。《商标法》应当坚持以商标权的制度构建为中心，纳入品牌建设的政策性内容务必慎重。

【关键词】商标法 管理法 权利法 公权 私权 私法中心主义

文章来源：《政法论丛》2023年第3期

因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。

一、商标法中公权与私权的协调和冲突

我国有关部门已启动第5次《商标法》修订，伴随每次《商标法》修订都会有行政管理的强化。这次修订也不会例外。例如，《商标法》“修订草案征求意见稿”加强商标权保护的同时，强化打击商标囤积注册等内容，增强了商标主管机关的主动作为权力和强化制裁力度，特别是增加了较多的公共利益等条款，“更加注重权利保护与公共利益、社会效果、在先权利的平衡，厘清权利行使的边界，解决公共利益维护不足的问题”，如“对于不正当行使商标专用权 严重损害公共利益，造成重大不良影响的，可以撤销其注册商标 ”（第49条）。对于行政权力的有些强化是必要的，但有些强化的必要性值得探讨。特别是，对于涉公共利益的主动作为权力，如果仅为遏制偶发的极端现象而进行常规性制度设计，将行政权力的行使交给依据公共利益等宽泛理由进行的自由裁量，其利弊关系应当慎重考虑。《商标法》中行政权力的强化是否妥当和必要，关键取决于能否恰当地界定好公权与私权的关系，重点要防止公权的越界干预、过度干预等不适当干预。

《商标法》“修订草案征求意见稿”的一个突出动向是强化了品牌建设的政策性内容，不仅在总则部分宣示“充分发挥商标制度优化营商环境的重要作用，推动中国产品向中国品牌转变”（第2条第2款），而且设立“促进商标使用、服务与商标品牌建设”专章（第九章）。这些条款充满务虚性的政策性语言，已脱离商标权为中心的商标立法轨道，使得商标法更像是“商标与品牌法”。这种立法上的转变是否必要和可行，已引起学界的讨论和争议，值得认真研究。

注册商标专用权（以下统称商标权）是私权，但《商标法》是以行政程序创设和确认注册商标专用权，并辅之以商标行政管理和行政保护，《商标法》中出现了大量的行政程序和行政规范，由此产生了公权与私权之间的相互交织关系。公权与私权的关系是《商标法》中的基础法律关系，如何恰当处理两者之间的关系，关乎相关制度设计、制度定位和具体适用。尤其是，我国《商标法》中传统的和现实的行政管理色彩浓厚，商标授权确权和管理中公权定位不准、公权越位和滥用等现象比较突出，既影响了法律的制度定位，更易于导致法律适用的错位，两者关系的处理更为重要。鉴此，本文拟对如何恰当定位《商标法》中公权与私权之间的关系加以探讨。

二、由管理本位（管理法）到权利本位（权利法）的转变

（一）《商标法》定位转变的立法历程

商标法本来是市场和市场经济的产物，但改革开放以来我国经历了由计划经济向市场经济的变革，商标法随之经历了由管理法、管理本位到权利法、权利本位的转变。保护权利和权利本位的色彩逐渐浓厚，商标法越来越具有权利法的属性。管理法与权利法在法律定位和调整内容上具有根本性差异。管理法强调对于管理对象的规范和管制，充分体现行政机关在商标管理中的主动性、能动性和威权；权利法则重在创设和保障权利，围绕权利保护和根据权利属性进行制度设计。在权利本位的主导下，管理应当为权利服务，并围绕权利构建系统的制度体系。新中国成立后的商标立法，以改革开放时期为重要分水岭，此前的商标立法主要不是基于市场经济要求，基本围绕商标的管理，而始于八十年代的商标法则基于发展市场经济的需求，且随着市场化程度的加深，在总体趋向上不断淡化管理而强化商标权保护。

1982年《商标法》是首部以“法”命名的商标立法，自此始将商标立法上升为单行法的层面，此前的商标立法至多是行政法规，而且以商标注册管理为基点，未涉及商标权保护内容。例如，新中国成立以后重点开展对于解放前遗留商标的清理，使商标法制建设适应当时的国民经济管理体制和社会经济结构的巨大变化形势。1950年政务院颁布《商标注册暂行条例》，实行全国统一注册制度。自1957年至1963年，随着经济结构的变化，许多国营、公私合营企业对商品生产、市场的观念发生变化，不重视商标的现象较为普遍。1957年国务院批转的中央工商局《关于实行商标全面注册的意见》，要求凡是使用商标者必须注册，没有注册者一律不得使用。1963年4月，全国人大常委会和国务院正式批准公布《商标管理条例》，把商标全面注册、质量监督管理等以行政法规形式确定下来，但该条例并未规定对商标专用权的保护。以管理为本位及商标权保护制度缺失，显然是与当时的非市场化经济体制相适应的。