第169章 草寇与冠军（二十九）（2/2）

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寻衅滋事客观归罪有一个重要表现，那就是明明

可以成立故意伤害罪未遂的一些行为统统科以寻衅

滋事罪，而对动机、目的、罪过内容和形态在所不论。

当故意伤害有轻微伤的故意，造成轻微伤的结果时，

学界、实务界都存在误解，普遍认为此时不构成犯罪，

这是错误的，因为此时可以按照自诉案件处理。公安

机关对于该情况如果可以认定为属于寻衅动机、随意

殴打以及情节恶劣，理所当然地应当以寻衅滋事罪立

案处理，如果欠缺寻衅滋事罪构成要件，那么可以给

以治安处罚处理，治安处罚也不会影响自诉的提出和

进行。当故意伤害有轻伤故意，造成轻伤结果时，构

成故意伤害罪，虽然同时有可能还符合寻衅滋事罪的

犯罪构成，但是笔者主张原则上仍然定故意伤害罪，

不轻易染指寻衅滋事罪这个“口袋罪”。故意伤害有

轻伤故意，但是造成轻微伤，如果不认为是故意伤害

( 轻伤) 未遂，那就违背了主客观一致的原则，是客观

归罪化和唯结果归罪化的重要体现。如果情节轻微，

可以根据《刑法》第 37 的规定，作免予刑事处罚处

理。事实上，根本就找不到按照故意伤害轻伤未遂处

理的实际案例，这似乎成了司法惯例，实务中要么就

不按照故意伤害罪处理而直接认为无罪，要么想方设

法套用寻衅滋事罪等罪名。是故，笔者提倡不被传统

错误观念和做法所束缚，大胆适用故意伤害未遂，符

合刑法规定和法理精神，唯有此，才能真正做到罪刑

法定以及罪责适应。另外，故意伤害主观上有重伤故

意，客观上有可能未造成任何伤害、造成轻微伤、轻

伤、重伤或者致人死亡结果。在没有发生重伤害结果

仅仅发生轻微伤的情况下，应当以故意伤害( 重伤)

未遂定罪量刑。肖传国雇凶伤害案就是适例，肖传国

因为方舟子和方玄昌在网络等媒体质疑其学术成果，雇凶殴打两人，造成方玄昌轻微伤，方舟子本来完全

可以定故意伤害罪却转向于寻衅滋事罪，忽视或者回

避了行 为 人 主 观 上 根 本 没 有 寻 衅 动机等实际情

况。［

22］故意伤害在主观上不能够判断是轻伤害故意